Les textes qui la régissent dans le Droit français
Contrairement à ce qui est encore trop souvent soutenu, y compris par certains magistrats, la Loi prévoit très explicitement la résidence alternée comme un mode de garde possible, exactement au même titre que tous les autres.
Loi n° 2002-305 du 4 mars 2002 relative à l'autorité parentale
Au-delà du partage égal du temps de vie de l’enfant entre ses deux parents ce processus promeut la double domiciliation de l’enfant, et la suppression de la notion de droit de visite.
En principe, à partir du moment où cette loi débouche sur l’officialisation du fait que l’enfant a deux adresses de résidence : une chez chacun de ses parents, on ne devrait plus être confronté au droit de visite pour un des parents, hormis les situations de parents ne pouvant élever leur enfant au quotidien.
Ce processus qui apparaît idéal pour permettre aux deux parents de concilier leur vie professionnelle et leur vie de famille dans l’intérêt de l’enfant ne semble être mis en place que dans une énorme minorité des cas, contrairement à ce à quoi on aurait pu s’attendre. Voir l'enquête sur la résidence alternée réalisée en 2003 auprès de différents TGI par l'association divorce et famille.
Les résultats de cette enquête tendent à confirmer les impressions du terrain que recueille notre association : l’association « un enfant-deux parents », auprès des parents ayant à faire avec le TGI de Strasbourg. On peut même vraisemblablement dire que le chiffre de 10 % de résidences alternées n’est pas atteint dans toutes les juridictions de France, sans doute pas à Strasbourg et sur l’ensemble de la France, il est peut-être même surévalué. On est donc très loin du raz de marée dont parlent les détracteurs de la résidence alternée.
Le problème est que la loi précitée est évidemment assujettie pour sa mise en place à la décision du juge lui-même, décision qui seule lui confére son caractère officiel avec toutes les conséquences institutionnelles positives qui pourront s’ensuivre en terme de partage et de reconnaissance des responsabilités eu égard à l’exercice de l’autorité dans le cadre d’un lien parent-enfant, effectif et affectif au père et à la mère. (Reconnaissance de la résidence alternée au niveau des impôts et des allocations familiales).
Malheureusement, beaucoup trop de juges semblent encore réticents voire opposés à la résidence alternée et donc à décider sa mise en place. Tous les prétextes, même les plus fantaisistes apparaissent bons pour en notifier le refus. Tout au plus le plus grand nombre de magistrat se borne à homologuer les conventions passées entre les parents comme la loi précitée les y oblige, et à refuser la résidence alternée en cas de désaccord des parents, quitte à homologuer la prise en otage de l’enfant par un des deux parents.
« Art. 373-2-7. - Les parents peuvent saisir le juge aux affaires familiales afin de faire homologuer la convention par laquelle ils organisent les modalités d'exercice de l'autorité parentale et fixent la contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant.
« Le juge homologue la convention sauf s'il constate qu'elle ne préserve pas suffisamment l'intérêt de l'enfant ou que le consentement des parents n'a pas été donné librement.
Or, d’autres dispositions de la loi n° 2002-305 du 4 mars 2002, habituellement ignorées ou passées sous silence existent et donnent toute latitude au juge pour empêcher ces désirs d’emprises sur l’enfant freins à la co-parentalité et à l’intérêt de l’enfant, il faut absolument les invoquer et en tous cas les rappeler.
Art. 373-2-9. - En application des deux articles précédents, la résidence de l'enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l'un d'eux.
« A la demande de l'un des parents ou en cas de désaccord entre eux sur le mode de résidence de l'enfant, le juge peut ordonner à titre provisoire une résidence en alternance dont il détermine la durée. Au terme de celle-ci, le juge statue définitivement sur la résidence de l'enfant en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l'un d'eux.
« Art. 373-2-10. - En cas de désaccord, le juge s'efforce de concilier les parties.
On voit donc que les dispositions légales prévoient très clairement que le magistrat intervienne nommément pour favoriser une co-parentalité réelle.
Jurisprudence des cours d'appel relative à la résidence en alternance
Il est tout à fait important de constater que la jurisprudence confirme ce dernier point : le désaccord parental au sujet de la résidence alternée ou l’obstruction faite par un parent à sa mise en place ne peut être un argument juridique valable face à l’intérêt des enfants qui consiste en la résidence alternée.
C.A. Riom (2e ch. civ.), 21 février 2006 - R.G n° 05/01346
N° 2359
AUTORITÉ PARENTALE
Exercice - Exercice par les parents séparés - Modalités - Résidence en alternance
L'intérêt des enfants étant de continuer à voir leurs deux parents et l'essai de résidence alternée ayant donné satisfaction, rien ne s'oppose à l'instauration d'un tel système malgré le conflit parental.
C.A. Riom (2e ch. civ.), 21 février 2006 - R.G n° 05/01346
Mme Petot, Pte - Mme Goujon et M. Royet, Conseillers.
06-275
La logique de l’intérêt de l’enfant va même plus loin : le domicile familial devient le domicile des enfants et ce sont les parents qui s’y succèdent….Ce qui ne peut manquer de susciter des commentaires.
N° 2360
AUTORITÉ PARENTALE
Exercice - Exercice par les parents séparés - Modalités - Résidence en alternance
L'intérêt des enfants commande, autant que faire se peut, le maintien de ceux-ci au domicile conjugal où ils ont leurs habitudes. En cas de résidence alternée et dans la mesure où chacun des parents dispose d'une résidence personnelle, le juge aux affaires familiales peut ordonner, au titre des mesures provisoires de l'ordonnance de non-conciliation, la jouissance divise entre les parents du domicile familial afin que les enfants ne le quittent pas et que ce soient les parents qui viennent y demeurer, chacun en alternance.
T.G.I. Péronne (J.A.F.), 21 novembre 2005 - R.G. n° 05/00616
M. Duez, Pt.
06-276
Extraits du site de la Cour de Cassation
http://www.courdecassation.fr
Bulletin d'information n° 651 du 01/12/2006
Georges BLOND
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